近日，北京市第二中级人民法院对空姐代购案重审宣判，法院以走私普通货物罪判处李某某有期徒刑三年。从一审被判11年到改判3年，案子的核心并不在于是否是错案，而在于面对新型案件司法在处理时的摇摆与进退。

我们常说，网络不是法外之地，中国的现行法律在网络空间可以无条件适用，但这只是一种原则上的表述，碰到具体案件的时候，就需要具体问题具体分析。法律原则在具体案件面前往往太过笼统，可以辗转腾挪的空间太大。这就是我国司法在面对具体的新型案件时总会出现摇摆不定、进退失据的原因。许霆案如此，空姐代购案也是如此。

从道理上说，法官在没有具体法律规定的时候，完全可以凭借法律原则来判案，但是这种判案的风险很大，对法官个人的要求也很高。网络代购，我们可以从行为的性质上认定其就是走私，但是从犯罪的主客观构成要件上显然又不同于现实中的走私活动。个中原因很简单：法律对走私活动的规定是为现实中的走私量身定做的，简单套用到网络上总会显得有些不合体。所以，公众对空姐代购一审被判11年，出于一种朴素的公正感认为是判重了。而从二审法院发回重审使用了“事实不清、证据不足”这一万能理由，也可以看出二审法院在这个问题上的犹疑和谨慎。不排除法院内部在此问题上也缺乏统一的认识和有说服力的理由。

这很正常。面对新型案件有争议、有犹豫，一审用力过猛，重审再往回收，司法的这种摇摆正是体现了实践中的探索与尝试，体现了司法权力的慎用和对公平正义的敬畏。没有司法在实践中趟雷区，又怎么会有法律规定的公正？

法律规定是凝固的，而现实生活却是鲜活的，司法处在这两者之间。它要保证现实生活这条大河奔腾不息，永远向前，同时又要保证河水不冲破堤坝，泛滥成灾，这就是司法的技巧。

（原文刊于12月18日《法制日报》，有删节。原题为《网络代购，司法面对新型案件的摇摆》）